Договір укладається за допомогою певних дій сторін договору, нормативно кваліфікованих способами укладення договору. В доктрині права способами укладення договору визнається нормативно врегульована система здійснення суб'єктами дій, через які досягається вільне і взаємне узгодження волі сторін договору.
Залежно від критерію поділу виділяють різні способи укладення договорів. За способом узгодження змісту договору виділяють загальний, спеціальний і судовий порядок укладення договору.
Загальний порядок укладення договору виявляє себе у формуванні договору в порядку, передбаченому ЦК України (статті 641-646). Спеціальний порядок передбачає укладення договорів, які мають свої особливості, і залежить від способів укладення договору (аукціон, конкурс, біржовий спосіб). Судовий порядок укладення договору є окремою стадією, що регулюється спільно матеріальними і процесуальними нормами законодавства, з тією особливістю, що волевиявлення сторін затверджується судовим рішенням та вступає в дію з моменту набрання чинності самого рішення суду4.
За характером формування волевиявлення виділяють неконкурентний і конкурентний способи. Неконкурентний спосіб укладення договору передбачає визначений суб'єктний склад майбутнього договору, що підтверджується адресованістю оферти конкретному суб'єкту (суб'єктам). Специфіка конкурентного способу укладення договорів обумовлена існуванням механізму ринкової конкуренції при проведенні різного роду торгів (аукціонів, конкурсів), за результатами яких договір укладається з переможцем торгів.
За ступенем свободи волевиявлення договори можуть бути поділені на договори, які укладають на основі вільного волевиявлення або в обов'язковому порядку.
На основі вільного волевиявлення укладаються договори, сторони яких мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Законодавство виходить із презумпції права будь-якої особи укласти договір на основі вільного волевиявлення, якщо інше не випливає в силу прямої вказівки закону або сутності зобов'язання, породжуваного договором.
Укладення договорю у обов'язковому порядку пояснюється необхідністю виправданого (інтересами економічно більш слабкої сторони та інтересами суспільства в цілому) втручання держави в економічні відносини учасників цивільного обороту. В цих випадках укладенню договору в обов'язковому порядку передує наявність специфічного виду зобов'язання - зобов'язання укласти договір, яке виникає зі складного юридичного складу: акта законодавства або передбаченого законодавством юридичного факту, що дозволяє вимагати укладення договору, та оферти, заінтересованої в укладенні договору сторони.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладення договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Правові засади укладання господарських договорів за державним замовленням визначаються відповідно до ст. 183 ГК України, законів України "Про поставки продукції для державних потреб", "Про державний матеріальний резерв", "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тощо.
За сферою поширення укладення договору охоплює загальні умови укладення договору (наявність взаємної згоди з усіх істотних умов), порядку укладення (шляхом вчинення оферти в обмін на акцепт), місця і часу (моменту) укладення, а також встановлення особливостей укладення окремих видів договорів.
Загальний порядок укладення договору закріплено в ЦК України в главі 53 "Укладення, зміна і розірвання договору" (статті 638-650). Особливості укладення господарських договорів передбачено ГК України в главі 20 "Господарські договори" (статті 179-187).
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотні умови договору, визначені у ч. 1 ст. 638 ЦК України, можна поділити на 4 групи: 1) умови про предмет договору; 2) умови, визначені законом як істотні; 3) умови, які є необхідними для договорів даного виду; 4) умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди2.
Сутність укладення договорів обумовлена самою природою конструкції договору як угоди, і тому передбачає вираження волі кожної із сторін та її співпадіння.
У зв'язку з цим укладення договору має розглядатися як процес формування волі та її закріплення в умовах договору, що являють собою форму існування волевиявлення. При цьому правове регулювання договірних відносин починається зі стадії вираження стороною волі укласти договір, яка відповідає поняттю оферти. Все, що передує цій стадії, створити договір не може, за винятком зобов'язань із попереднього договору, якому законодавець надає правове значення окремого договору. Тому переписка сторін, протокол про наміри, інші акти, які є виявленням бажання кожної зі сторін або обох сторін укласти договір, не мають юридичного значення, якщо ці документи не підпадають під ознаки оферти та (або) акцепту.
Водночас матеріали, які передують укладенню договору, набувають правового значення у випадку тлумачення договору для цілей з'ясування спільної волі сторін відповідно до ст. 213 ЦК України. В цьому випадку при тлумаченні договору до уваги беруться зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, подальша поведінка сторін.
Однак у даному випадку переговори та інші фактичні дії, які передують договору, визнаються лише обставинами, пов'язаними з укладенням договору (ч. 4 ст. 213 ЦК).
У зв'язку з цим у літературі зазначені переддоговірні дії небезпідставно кваліфікують лише як доказовий характер дій, які не мають правоутворюючого значення. За відсутності усталених традицій і не розвиненої системи попередніх правочинів зазначений підхід є цілком виправданим.
Однак із формуванням повноцінної доктрини і правозастосовної практики переддоговірних правочинів та переддоговірної відповідальності не можна виключити можливості визнання переписки і переговорів як правоутворюючих елементів переддоговірних правочинів.
У результаті укладення договору виникає договірний правочин, момент виникнення якого одночасно вважається моментом виникнення цивільних прав та обов'язків сторін цього правочину. З цього моменту на відносини сторін поширюється дія норм закону, інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договорів.
Питанню щодо моменту укладення договірного правочину присвячена ст. 640 ЦК України, згідно з якою договір є укладеним із моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
При цьому має бути дотримане загальне правило про те, що обмін офертою та акцептом має правоутворююче значення за умови досягнення згоди з усіх істотних умов договору відповідно до ст. 638 ЦК.
Момент укладення договору - це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або шляхом безпосереднього спілкування (контакту) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчинення розділених у часі дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферту), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, які вважаються укладеними в момент досягнення згоди сторін.
Виняток із наведеного вище правила про правоутворююче значення отримання акцепту міститься в частинах 2 і 3 ст. 640 ЦК, згідно з якими, якщо для договору необхідне також передання майна (зокрема, йдеться про реальні договори) або вчинення іншої дії, то договір є укладеним із моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії, а якщо договір підлягає державній реєстрації, то він є укладеним із моменту вчинення такої реєстрації. Проте ч. 3 ст. 640 ЦК в редакції ЗУ від 11 лютого 2010 р. вже не пов'язує укладеність договору з його державною реєстрацією.
Існують і деякі спеціальні правила про момент укладення окремих видів договорів. Так, ч. 1 ст. 275 ГК України закріплено реальний характер договору енергопостачання, згідно з яким енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає енергію споживачеві (абоненту). У зв'язку з цим можна погодитися з тим, що договір енергозабезпечення для побутового споживання вважається укладеним із моменту першого фактичного підключення абонента у встановленому порядку до приєднаної мережі.
Отже, договір набирає чинності й стає обов'язковим для сторін із моменту його укладення у належній формі (наприклад із моменту підписання письмового договору).
Погодження умов договору між його сторонами проходить принаймні дві стадії: шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір, який має назву оферти, і прийняття пропозиції другою стороною, або акцепту. Відповідно сторона, яка зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка прийняла її, - акцептантом.